2018年宪法修改的一个重要意图就是强化合宪性审查,而合宪性审查就是以对台戏为制度背景,人大监督朝着刚性方向发展是大势所趋。
(二)理由渊源1.宪法性法律宪法性法律在成文宪法国家与不成文宪法国家的作用不同。由于受罪刑法定原则的限制,调整刑事关系的法律规范不能蕴含在习惯法中。
全国人大常委会法工委经审查认为,《条例》将拆迁法律关系定位为取得房屋拆迁许可证的单位与被拆迁房屋所有人之间的关系,这与《宪法》《城市房地产管理法》等法律规定的征收作为国家与被征收人之间的行政关系不一致。这些宪法法院承认存在一些文件虽然形式上是普通法律,但由于它们与宪法条款之间的密切关系(调整宪法的遵守、具体化和补充),从而发挥着宪法性的角色。而基于宪法的解释通常发生在民事、刑事、行政诉讼等法律案件中,此时,宪法并不是作为裁判依据,而只是作为裁判理由。[86]诚如前述,第一种观点已经被实践证明是不可行的,容易引发不同机关之间的冲突。[39] 杨代雄:《民法总论》,北京大学出版社2022年版,第58页。
[80]由此可见,在成文宪法国家,宪法习惯法主要是辅助宪法典的,它并不能独立于宪法典而适用。[96]而宪法原则的性质和内容在宪法典上均未显现,是从宪法文本中推导出来的原则,比如一些学者认为从我国《宪法》第五十一条中可以推导出比例原则。[55] Maartje de Visser, Constitutional Review in Europe: A Comaprative Analysis, Hart Publishing,2014, p.277.[56] 关于法律位阶的判断标准,参见王锴:《法律位阶判断标准的反思与运用》,载《中国法学》2022年第2期,第5-25页。
依据渊源中之所以存在一些不是法的文件,默勒斯教授用有限的约束力来解释,即这些文件虽然不具有普遍的法效力,但仍然具备有限的约束力。条约能够让一国宪法彻底失效或者一国宪法能够让条约彻底失效,[89]这都是无法想象的。反之,如果正式机关有异议,并且作出了正式的宪法解释,那么应当以正式机关的解释为准。因为法官不能借口法律无规定、规定不明确或者不完备而拒绝审判。
1.不成文宪法国家的宪法性法律以英国为例, Turpin 和 Tomkins 教授认为,英国的宪法性法律是指议会制定的调整政府系统和公权力行使的法律。2003年,劳斯法官在 Thoburn 案中指出,我们应当承认在宪法性法律和普通法律之间存在等级,宪法性法律要么是用一般的、基础的方式来规定公民与国家之间的关系,要么是扩大或者缩小基本宪法权利的范围。
由于宪法典往往诞生于革命之际,制宪时间仓促导致法典化并不彻底,[49]所以,宪法规范的内容不可能都被宪法典收纳,由此才有了实质宪法的概念,[50]德国称之为国家法(Staatsrecht)。参见朱文奇、李强:《国际条约法》,中国人民大学出版社2008年版,第268-283页。在不成文宪法国家,宪法性法律是依据渊源,即合宪性审查就是要审查是否符合宪法性法律,比如英国的《人权法》。除此之外,根本性还反映在消除公共失序的法律,比如1936年和1986年的《公共秩序法》、1994年的《刑事诉讼和公共秩序法》。
(2)定义议会两院之间关系,比如1911年和1949年的《议会法》。然而,这样的理解可能导致如下的问题:(1)同义反复。从目前来看,国际条约作为对宪法典的补充,主要是对宪法典中涉及外交的规定以及基本权利或人权的规定。正因为某些法律和惯例的调整对象与宪法典相同,所以才被称为宪法性法律或宪法惯例,否则就可能是民事法律或者民事惯例了。
随着时间的推移,社会发展经常超出宪法典制定时的背景,比如现代恐怖主义的威胁已经影响了国会的宣战权以及总统作为军队总司令的角色。调整选举权和选举行为的法律,比如《人民代表法》。
[64] See Turpin and Tomkins, supra note[44], p.166.[65] Scott Stephenson, The Rise and Recognition of Constitutional Statutes, in Richard Albert and Joel I. Colón-Ríos eds., Quasi-Constitutionality and Constitutional Statutes: Forms, Functions, Applications, Routledge,2019, p.39-40.[66] See Turpin and Tomkins, supra note[44], p.167-168.[67] See Stephenson, supra note[65], p.34.[68] Ibid, p.41.[69] 宪法机关(Verfassungsorgan)是指其组织和功能具有宪法依据的国家机关,在德国包括联邦众议院、联邦参议院、联邦大会、联邦总统、联邦政府和联邦宪法法院。另一方面,宪法惯例也需要合宪性审查机关的确认。
[37]根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《释法指导意见》),理由渊源包括:最高人民法院发布的指导性案例。至于哪些属于宪法惯例,一方面,除了要有长期的实践以及与宪法典的调整对象相同之外,还需要有宪法上的理由。这个在宪法解释上说最后一句话的机关在不同国家可能是不一样的,比如在美国是联邦最高法院,在德国是联邦宪法法院,在法国是宪法委员会。这里面比较特殊的是宪法。直到1997年民众在公投中支持了对苏格兰和威尔士进行放权,这才为1998年的《苏格兰法》和《威尔士政府法》的出台奠定了基础。采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料。
[51] Ernst-Wolfgang Bockenforde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt am Main,1992, S.11.[52] 参见饶龙飞:《论违宪审查依据的范围——以宪法渊源为参照》,载《贵州警官职业学院学报》2015年第1期,第69-74页。宪法渊源是指宪法部门的渊源,即宪法部门中调整宪法关系的规范的表现形式,这些规范可以蕴含在宪法典中,也可以蕴含在宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约中。
宪法惯例并非合宪性审查机关的实践所产生,即使不经过合宪性审查机关的确认,宪法惯例仍然存在。Ralf P. Schenke, Rechtsquellen des Verwaltungsrechts, in: Wolfgang Kahl und Markus Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des Verwaltungsrechts, Band I, C.F. Müller, Heidelberg,2021, S.267-268.[37] 最高人民法院(2016)最高法行申1525号行政申诉裁定书。
(2)不利于与其他部门法渊源融贯。即宪法授权法律来规定征收征用公民私有财产的程序,而《城市房地产管理法》就是《宪法》第十三条第三款授权的产物。
最终在采纳了詹宁斯提出的判断标准的情况下,加拿大最高法院确认了该宪法惯例的存在。所以,从部门法渊源的角度,应当将法源界定为具有相同调整对象和调整方式的规范的表现形式,也就是说,调整某一法律关系的规范会以何种面貌出现或者蕴含在何种形式之中。虽然普通法院也有一定的合宪性审查权(比如合宪性解释),但由于其在宪法解释上不具有最终性,所以宪法判例主要还是由宪法法院或者宪法委员会这样专门的合宪性审查机关来形成。[106] 前引[46],《宪法学》编写组书,第17页。
彭中礼教授也将法的渊源界定为裁判规范,并且认为裁判规范分为作为裁判理由的规范和作为裁判依据的规范,参见彭中礼:《法律渊源论》,方志出版社2014年版,第69页、第71页。刘晗:《有宪法典的不成文宪法?——基于美国不成文宪法学说的比较考察》,载《法学评论》2021年第4期,第60-71页。
[88] 沈子华:《宪法与条约关系研究》,知识产权出版社2018年版,第97-112页。[6] 冯威:《法律渊源的冗余与宪法的自我指涉——从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释》,载《中国法律评论》2022年第3期,第131-150页。
[43]但仅仅因为民族风俗习惯得到了宪法的认可就成为宪法渊源,而不考虑该风俗习惯的内容是否在调整国家公权力的行使,可能是行不通的。比如《宪法》第十三条第二款:国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
参见前引[24],雷磊书,第83页。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。那么,如何鉴别一个宪法惯例的存在或者一个实践属于宪法惯例?学者詹宁斯曾经提出了三步判断标准:(1)对于该实践,是否存在先例。这三点特征都是相对于普通法律而言的。
这种情形比较少见,主要是基于基本法的特别授权去补充法律,比如联邦内政部发布的《联邦选举规定》。对于国家机关而言,无论其是否为裁判的当事人,均受拘束。
[33] 汪洋教授有类似的分法,称之为规范法源和准规范法源。[77]大陆法系也有所谓宪法习惯法(Verfassungsgewohnheitsrecht),但宪法习惯法与宪法惯例的不同之处在于,前者是法,具有法效力,而后者不是法。
比如《宪法》第十三条第三款,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。[61]Elliott 和 Thomas 教授认为,宪法性法律一方面是指调整政府机构的权力组织和分配的法律,另一方面是指调整个人与国家之间关系的法律,但是他们列举的宪法性法律与前述两位教授有细微差别,比如2006年的《威尔士政府法》、1972年和2000年的《地方政府法》、2007年的《地方政府和公共健康法》、2011年的《地方主义法》、2016年的《城市和地方政府权力下放法》、1999年的《上议院法》、1975年的《下议院取消资格法》、2011年的《议会固定会期法》、1715年的《七年一次法》、1981年的《高级法院法》、2007年的《裁判庭、法院和强制执行法》。